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刑事辩护

贩卖毒品罪“贩卖”二字的真实含义

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2017/5/26     浏览次数:    
贩卖毒品罪的刑事审判首先就依赖于我们对毒品犯罪的认定,认定毒品犯罪首先要解决的问题就是贩卖毒品罪的具体含义是什么,而贩卖毒品犯罪的具体含义又包括很多方面的解释,对贩卖这个词语的解释是很重要的一个部分。在我们现有的理论和司法实践里面,对“贩卖”二字的真实含义怎么理解是存在诸多不同看法的。本文就意图对贩卖毒品罪中的贩卖二字的含义进行解释,力图对毒品犯罪的含义有所新的和深的探讨,从而加深对毒品犯罪的认识,最终有利于毒品犯罪的刑事审判的开展。
  一、各观点的解释和归纳
  贩卖毒品罪是一种常见的犯罪,但是对于“贩卖”二字的理解则各有各的不同,我们在这里稍微列举几种观点以便进行下面的分析:第一种观点认为,贩卖毒品是指买卖毒品的行为 [1]。第二种观点认为,贩卖毒品是指行为人实施非法转手倒卖毒品和销售自制毒品的行为 [2]。第三种观点认为,贩卖毒品是指在境内非法转手倒卖或者自行制造、自行销售毒品的行为 [3]。第四种观点认为,贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为 [4]。第五种观点认为,贩卖毒品是指出售毒品或者以出售为目的而购入毒品的行为 [5]。第六种观点认为,贩卖毒品应从两方面进行界定,(1)从交易方面讲,可以是先买进后卖出,但只要是以牟利为目的,即使只有卖出行为,均构成贩卖毒品罪。(2)从有偿性来讲,这种毒品交易行为必须以牟利为目的,至于是批发、零售,或者易货贸易,或者以毒品作为工薪或其他等价品,只要是实质的有偿转让,即构成贩卖毒品罪 [6]。第七种观点认为贩卖毒品的行为是指违反工商管理法规,非法销售毒品,包括批发、零售的行为 [7]。第八种观点认为贩卖是非法的有偿让与,包括买卖与交换、批发、零售。不论先买后卖还是自制自销,只要行为人是以牟利为目的,将毒品买入或者卖出,皆属贩卖毒品 [8]。第九种观点认为,贩卖毒品是指买卖毒品,无论零售还是大批贩卖,亦或是先买后卖,只要购入或者卖出的是毒品即可 [9]。
  从上述学者对贩卖毒品行为的解释来看,虽然大家看法相差甚远,各自强调的问题也不一样,但是可以归纳出来界定贩卖毒品行为主要有如下两个问题需要厘清,即一是行为人主观上是否需要以牟利为目的;二是贩卖行为是否需要同时具有买进和卖出两个行为。
  二、贩卖需要以牟利为目的
  我们首先来讨论是否需要牟利为目的。
  我们认为贩卖毒品需要有牟利的目的。贩卖,从词义上理解,是指买进货物再卖出以获取利润 [10]。显然,从语义学上说,贩卖一词包含获取利润的主观意图在里面。如果我们理解为贩卖没有包含获取利润目的的话,我们的刑法条文完全可以采用不容易产生歧义的“买卖”一词,而不采用“贩卖”一词。
  陈兴良先生曾经解释过贩卖和买卖的区别 [11]。他说,买卖与贩卖的根本区别在于买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪。因此,在以买卖为行为特征的情况下,买与卖可以分别构成犯罪,非法买卖枪支就是如此。而贩卖则以卖为主,指出售。在贩卖的情况下,包含为卖而买,其购买行为只能依附于卖而成为犯罪,不以出卖为目的的购买,则不构成犯罪。当然,贩卖的卖可以不是以买为前提的,也可以是自身原有或者自行制造的。例如,贩卖淫秽物品中的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等行为 [12]。因此,贩卖行为往往与制造(作)行为相联系,例如制作、贩卖淫秽物品罪。但是总的一点就是贩卖必须带有卖的目的,也就是带有牟利的目的。有学者认为贩卖毒品中的贩卖是指非法销售毒品,包括批发和零售 [13]。在这一解释中,将贩卖解释为非法销售,侧重于贩卖一词中“卖”的行为,这无疑是正确的。不以贩卖为目的的收买,显然不包含在贩卖的概念之中,这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。
  然后,从刑法体系解释的角度来看,我们显然不会把为了自己吸食的购买毒品的行为看做贩卖毒品罪。因为贩卖毒品罪惩罚的行为显然比为了自己吸食而购买毒品的行为要严重。仅仅是为了自己的吸食而购买毒品的行为一般就仅仅危害到购买者本身,但是为了贩卖为目的的购买行为则具有很强大的感染性,这种行为会引发一系列的相关犯罪行为。如果我们不把贩卖毒品罪的贩卖解释为带有牟利目的的行为,那么这就会和为了自己吸食而购买的行为区分不开。
  我们为什么要对这个“目的”表示如此关注呢?因为带有目的的行为和没有带目的的行为虽然在客观的外表上是没有差别的,但是其内心的构成不一样的,以法益侵害说的犯罪本质观点来看,有许多的行为,带有某种目的和没有带某种目的对法益的侵害程度是不一样的。毒品犯罪是一种特征十分明显的犯罪,带有牟利目的的购买一定会继续地促进相关毒品犯罪行为的进行,而没有带牟利目的的购买则很容易在某一阶段就停止下来。可以说,毒品犯罪之所以这么猖狂就是因为毒品犯罪的巨大利润空间,没有与之相关的利润,毒品犯罪就不会这么生机勃勃。诸多的毒品犯罪行为之所以能够勇往直前就是因为最终的利益趋使,这种最终的获利驱动是所有毒品犯罪行为奋不顾身的原因。没有牟利目的的购买毒品行为就和被去势的男人一样,没有了性的欲望的动力。因此,是否带有一定的目的在这里的意义就显得非常明显。与此相类似,同样的解释也可以应用到运输毒品犯罪里面,比如以运输毒品为业的人和零星、偶然运输毒品犯罪就存在不同的危害性,因为前者把毒品运输成功的动力远远大于后者,因为如果某一次没有运输成功也许就会影响到他下一次的业务,后者对毒品是否运输成功的积极性非常之小。这种运输毒品犯罪里面的目的不同决定了法益侵害的不同,和贩卖毒品罪里面是否要含有特定目的的刑法意义是一样的。
  但我们对这里的牟利要进行灵活的解释,要从刑法的目的解释的视角出发,不能机械地认为这里的牟利就是经济利益。国家设立贩卖毒品罪的目的在于打击通过交易方式导致毒品流入社会的行为,牟利的解释应当根绝具体的情况进行具体解释。下面的情形都应当解释为带有牟利的目的。(1)行为人为图将来向他人出售毒品牟利,以低于购进价格出售毒品的行为,甚至无偿提供毒品的行为,这里的牟利是隐含的,未来的,和现场获取经济利益的牟利具有一样的危害性。(2)黑社会首要分子为笼络、控制其手下吸毒人员,从而控制一批人为自己服务,以低于购进价格提供毒品的行为,甚至于无偿提供毒品的行为。这里的牟利也是和明显的,只是不限于经济利益,而是包含经济利益在内的诸多的非法利益。(3)为了残害某人而购买毒品当作工具的行为,也可以解释为这里的贩卖毒品行为,虽然和上面的解释有点远,但是还是符合刑法设立贩卖毒品罪的立法意图。然后我们需要注意的是,对行为人客观上是否牟取了利益,不应该影响贩卖毒品罪的成立。如行为人以牟利为目的购进毒品后因情势变化而削价销售以减少损失的行为,同样应该认定为贩卖毒品行为。
  三、买或者卖均可以构成贩卖
  贩卖行为本来含义是指买进货物后再卖出的行为,是否据此就可以判定贩卖毒品行为要求同时具备买进和卖出两个行为呢,回答是否定的。
  首先,就是从词义学上来看,贩卖虽然强调卖,但是贩的意思本来就是含有买,贩卖在这里既是偏正结构,也是并列结构,语言感觉上并不排斥我们做买的解释。做偏正结构的时候强调卖,就像上面分析的那样,强调带有卖的目的,最终强调带有牟利目的的买或卖。做并列结构的时候,没有强调哪一方面,既可以使买,也可以是卖。
从刑法目的解释的角度出发,我们发现国家并没有要求贩卖毒品罪必须买和卖的行为同时具备。国家设立贩卖毒品罪的目的是为了打击促进毒品在社会流通的行为,为了出售而购进毒品的行为和出售毒品的行为,无疑都会直接导致毒品流入社会。而且我们曾经分析,对于毒品犯罪这种特殊的犯罪而言,带牟利目的的“买”的行为和带牟利的“卖”的行为在促进毒品流入社会这一点上面是一样的,因为为了牟利的买毒品的人注定会想方设法地把毒品卖出去,这种接下来的继续犯罪基本上是绝对的,只要购买成功就达到了实然的危害社会有机体公共健康的法益危害效果 [14]。
  有学者明确地说,贩卖毒品中的贩卖是指非法销售毒品,包括批发和零售;以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品 [15]。在这一解释将以贩卖为目的收买的行为包含在贩卖之中。和我们支持上面的观点是一致的。
  在我们的司法实践中,我们也是把买毒品的行为就当作贩卖来理解的。最高法院于1994年12月20日作出的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》对贩卖毒品行为的解释是,明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。这个司法解释不仅仅是我们应当用来作为审判的依据,而且本身是存在很深的理论根基的,有着科学理论支持的
  其实,我们所说的贩卖在刑法的角度进行理解是包含三类行为的。一类是带有目的的买毒品的行为,一类是带有牟利的买进后卖出的行为,第三类是单单卖的行为,没有前续的买毒品的环节。这中理解本身也符合语言的逻辑。对于这三类行为,一般的人们仅仅可以理解第二类行为作为贩卖毒品的行为,我们也认为这是最典型的贩卖毒品的行为,这一类贩卖毒品的行为是不需要经过专业的法律思维的训练就可以理解和被认定的,普通的人都可以对这类行为进行辨认和分析。但是真正需要我们刑事法官进行专业辨认的恰好不是这类最典型的贩卖毒品的行为,而是第一类的行为和第三类的行为。关于第一类行为,是争议最大,理解难度最大的,我们上面已经为此做了解释。还有的就是第三类没有购买毒品环节的行为。如查明行为人出售了一定数量的毒品,但其却拒不交代毒品的来源,这种情形下我们不能依据最典型的类型来进行套用。又如通过抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、拾得、祖传、制造等非交易途径获得毒品再予以销售牟利的行为。诸如上述行为,与买进毒品后再销售毒品牟利的行为,从刑法所保护的法益角度,两种行为的社会危害性相当,却出现了同罪不同罚,明显不合理。所以贩卖毒品行为不应该要求同时具备买进和卖出两个行为,贩卖毒品行为是指带有牟利的目的买进、卖出、买进后再卖出毒品的行为。
  四、贩卖毒品罪的主要情形
  上面说到贩卖毒品的行为主要有三类,我们在这里做更加细致的描述,以便对贩卖毒品罪有更加深入的理解。一般来说贩卖毒品行为主要有如下情形:(1)毒品买入后转手卖出,从中牟利。这是罪典型的贩卖毒品的行为。(2)自己制造毒品又销售的。这种行为没有前续的购买毒品的行为,但是在现代科技条件越来越发达的情况下,自己制造毒品的条件也变得越来越多起来,特别是“冰毒”的技术变得越来越简单,病毒的生产场所也越来越多,这种自己制造病毒进行销售的行为也越来越多。(3)将通过抢劫、盗窃、抢夺、诈骗、拾得、储存等非交易方式获得的毒品出卖牟利。这些情形是贩卖毒品的特殊情形,比较少见,但是我们不能把它们排除在贩卖毒品的情形里。(4)以毒品易货,即以毒品为流通手段交换商品或者其他货物。(5)以毒品支付劳务费或者偿还债务。这第(4)(5)种情况在内地的毒品市场里比较少见,但是在毒品交易泛滥的毒源地则在很多的时候存在着。(6)赊销毒品。赊销毒品通常表现为两种方式:一是赊给其他毒贩,待其卖出后再付款,二是将毒品赊给一时无钱的吸毒人员,待其设法弄到钱后再付款或以物抵债。这种情形不存在有争议的问题,仅仅是典型贩卖的另外一种形式。(7)居间介绍买卖毒品的,无论是否从中牟利,均以贩卖毒品的共犯论处。(8)依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员违反国家管理规定,以牟利为目的,向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。(9)依法从事生产、运输、管理使用国家管制的麻醉药品、精神药品的单位和人员明知对方是贩卖毒品的犯罪分子,而向其提供国家管制的麻醉药品、精神药品的。
  五、结语
  在从事实践的刑事法官眼里,很高深的理论是比较遥远的,对于我们来说,实实在在地知道什么叫做贩卖毒品也许就可以解决天天接触的审判中的诸多问题。本文对什么叫做贩卖毒品的解释既结合了诸多基本的刑法理念来理解,但主要是依据我们自己的审判经验,感觉到这些行为就应当认定为贩卖毒品。我们感觉到,只有如同文章里面那样认定什么叫做贩卖毒品犯罪,我们才可以简捷方便地对面临的诸多贩卖毒品案件进行定性,也才可以和刑法宣扬的理念和精神相符合。这种处理问题的方式是否正确是否可行,还有待检验。
  【注释】
  [1]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北大出版社、高等教育出版社2005年版,第652页。
  [2]陈兴良主编:《罪名指南》,中国政法大学出版社2000年版,第1270页。
  [3]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社2003年版,第625页。
  [4]张明楷著:《刑法学》,法律出版社,2003年版,第873页。
  [5]刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版,2005年版,第976页。
  [6]赵秉志、于志刚主编:《毒品犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社,2000年版,第179页。
  [7]周其华主编:《全国人大常委会修改和补充的犯罪》,中国检察出版社1992年版,第245页。
  [8]赵秉志主编:《毒品犯罪研究》,中国人民大学出版社1993年版,第120页。
  [9] 邹涛、邵振翔主编《<关于禁毒的决定>和<关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定>释义》,群众出版社1991年版,第9页。
  [10]《现代汉语词典》,商务印书馆1977年版,第300页。
  [11]陈兴良:“相似与区别:刑法用语的解释学分析”,载于《法学》,2000年第5期。陈兴良先生在文中还对倒卖、经营等诸多的近义词进行了解释和说明,阐述了这些词语之间的刑法学含义区别。
  [12]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精解》,人民法院出版社1998年版,第848页。
  [13]胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第497页。
  [14]李功胜 伍玉联:《常见毒品犯罪的既遂标准》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41340
  [15]胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第497页。
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