案情简介
2015年12月14日，风云公司与超越控股公司共同成立樟树合伙，超越控股公司為(wèi)普通合伙人，持有(yǒu)1％合伙份额，风云公司為(wèi)有(yǒu)限合伙人，持有(yǒu)99％合伙份额。
2016年，超越北京公司、风云公司（代表國(guó)铁基金）签订《回購(gòu)协议》，约定：鉴于风云公司拟设立國(guó)铁基金，其作為(wèi)國(guó)铁基金的普通合伙人及管理(lǐ)人，以國(guó)铁基金定向投资于樟树合伙的有(yǒu)限合伙份额，间接投资于成都國(guó)铁公司5％的股权。股权基金存续期满24个月后，超越北京公司或其指定的第三方必须回購(gòu)风云公司持有(yǒu)的全部樟树合伙份额。
2016年11月，超越控股公司、超越北京公司、金源公司及风云公司签署《差额补足协议》，约定超越北京公司未按照《回購(gòu)协议》约定履行回購(gòu)价款支付义務(wù)，风云公司有(yǒu)权要求金源公司承担最高限额差额补足义務(wù)，最高限额為(wèi)2亿元。根据《回購(gòu)协议》，超越北京公司应于2019年11月13日回購(gòu)，但至今未履行，现风云公司要求金源公司承担差额补足义務(wù)。
争议焦点
一、关于案涉《差额补足协议》《回購(gòu)协议》的效力问题
金源公司辩称《差额补足协议》《回購(gòu)协议》均无效，主要理(lǐ)由如下：
（1）金源公司主张《差额补足协议》《回購(gòu)协议》依据國(guó)铁基金的相关协议而来，从本案事实来看，國(guó)铁基金涉及刚性兑付问题，且國(guó)铁基金实际是非法集资，故案涉协议无效。
（2）金源公司主张风云公司、超越北京公司、超越控股公司恶意串通，骗取金源公司签订《差额补足协议》。
（3）金源公司主张《差额补足协议》未经金源公司股东会决议，应属无效。
对此，法院认為(wèi)：
（1）现有(yǒu)证据不足以证明國(guó)铁基金涉及非法集资问题，國(guó)铁基金是否涉及刚性兑付不影响本案中超越北京公司回購(gòu)意思表示和金源公司差额补足意思表示的真实性。
（2）《差额补足协议》明确将《回購(gòu)协议》作為(wèi)了附件，金源公司在签署《差额补足协议》时，对《回購(gòu)协议》的约定内容应属明知，同时，超越北京公司持股风云公司的事实亦属对外公示情况，结合《回購(gòu)协议》《差额补足协议》《补充协议》的约定内容，金源公司在签约时，对其在《差额补足协议》项下的义務(wù)是明确确认的，其关于相关主體(tǐ)恶意串通的主张，缺乏有(yǒu)效证据支持。
（3）金源公司认可(kě)《差额补足协议》系其当时持股80％的股东签署，故《差额补足协议》已经金源公司多(duō)数决股东确认，其关于协议未经股东会决议应属无效的主张，不能(néng)成立。
因此，法院对金源公司的上述主张不予采信，《差额补足协议》《回購(gòu)协议》均合法有(yǒu)效。
二、关于《差额补足协议》中金源公司责任的性质问题
风云公司主张金源公司属债務(wù)加入，金源公司主张其系一般保证。
对此，一审法院认為(wèi)，根据上述《差额补足协议》的行文(wén)，结合《补充协议》中对金源公司追偿权的特殊约定，相关协议中并未将金源公司的义務(wù)限定于保证责任，且金源公司的债務(wù)并不具有(yǒu)从属性，故本案中，金源公司应承担债務(wù)加入责任。
而二审法院认為(wèi)，《差额补足协议》在鉴于条款中约定，“為(wèi)保障丁方（超越北京公司）在回購(gòu)协议中约定的义務(wù)的履行，甲方（金源公司）同意向乙方（风云公司）提供本协议约定的差额补足义務(wù)。”《差额补足协议》中约定的差额补足义務(wù)是指：“若丁方（超越北京公司）未能(néng)按照回購(gòu)协议的规定及时支付回購(gòu)价款，则乙方（风云公司）有(yǒu)权要求金源公司按照回購(gòu)协议中约定的回購(gòu)价款进行差额补足。”“如果甲方（金源公司）按照本协议约定履行了最高限额差额补足义務(wù)，有(yǒu)权根据《补充协议》的约定行使追偿权。”从上述约定内容看，金源公司是对主债務(wù)人超越北京公司不能(néng)履行的差额部分(fēn)承担责任，而且金源公司承担责任后，有(yǒu)权行使追偿权。上述约定亦符合保证合同从属性的法律特征。故《差额补足协议》符合保证合同的法律特征，该合同性质应為(wèi)保证合同。
并且，《差额补足协议》将金源公司履行债務(wù)的前提界定為(wèi)债務(wù)人超越北京公司届期“未能(néng)”履行债務(wù)，存在明显的履行顺位，符合一般保证的定义，故金源公司向风云公司提供的保证应当认定為(wèi)一般保证。
因此，二审法院撤销了一审判决，并驳回风云公司的全部诉讼请求。
差额补足协议的法律效力
由于差额补足协议并非法律规定的有(yǒu)名合同，关于差额补足协议的法律性质，學(xué)理(lǐ)上存在保证、债務(wù)加入等不同學(xué)说，实践中也存在不同的认识。一般情况下，差额补足协议只要系签订各方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定的情况下，原则上是合法有(yǒu)效的。
差额补足协议的法律性质
一、属于保证还是债務(wù)加入？
根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典〉有(yǒu)关担保制度的解释》第三十六条的规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文(wén)件作為(wèi)增信措施，具有(yǒu)提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民(mín)法院应当依照保证的有(yǒu)关规定处理(lǐ)。
第三人向债权人提供的承诺文(wén)件，具有(yǒu)加入债務(wù)或者与债務(wù)人共同承担债務(wù)等意思表示的，人民(mín)法院应当认定為(wèi)民(mín)法典第五百五十二条规定的债務(wù)加入。
前两款中第三人提供的承诺文(wén)件难以确定是保证还是债務(wù)加入的，人民(mín)法院应当将其认定為(wèi)保证。
第三人向债权人提供的承诺文(wén)件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民(mín)法院不予支持，但是不影响其依据承诺文(wén)件请求第三人履行约定的义務(wù)或者承担相应的民(mín)事责任。”
审判实践中判断差额补足协议的性质，会根据协议的主要内容、协议主體(tǐ)、权利义務(wù)约定、是否具有(yǒu)从属性等方面予以综合分(fēn)析认定。
二、属于一般保证还是连带责任保证？
在被认定為(wèi)保证的情况下，是属于一般保证还是连带责任保证呢(ne)？根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典〉有(yǒu)关担保制度的解释》第二十五条的规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债務(wù)人不能(néng)履行债務(wù)或者无力偿还债務(wù)时才承担保证责任等类似内容，具有(yǒu)债務(wù)人应当先承担责任的意思表示的，人民(mín)法院应当将其认定為(wèi)一般保证。
当事人在保证合同中约定了保证人在债務(wù)人不履行债務(wù)或者未偿还债務(wù)时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有(yǒu)债務(wù)人应当先承担责任的意思表示的，人民(mín)法院应当将其认定為(wèi)连带责任保证。”
此外，如果当事人在保证合同中对保证方式没有(yǒu)约定或者约定不明确的，根据《民(mín)法典》第六百八十六条的规定，应按照一般保证承担保证责任。
结语
虽然差额补足协议在实践中被广泛应用(yòng)，并得到了多(duō)数司法判例的认可(kě)，但是对于其性质的认定还是有(yǒu)所争议的，因此在订立差额补足协议时要注意明确约定差额补足的义務(wù)范围、所承担的责任以及是否具有(yǒu)独立性等等。若真实意思表示為(wèi)保证的，建议协议内明确保证等相关措辞，债務(wù)数额应限定為(wèi)主债務(wù)人不能(néng)履行的差额部分(fēn)，保证范围应包括违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(yòng)，义務(wù)履行顺位上应将债務(wù)人不履行到期债務(wù)作為(wèi)承担责任的前提条件。若真实意思表示為(wèi)债務(wù)加入的，建议协议内明确债務(wù)加入等相关措辞，债務(wù)数额应限定為(wèi)加入债務(wù)时的既有(yǒu)债務(wù)，保证范围应以加入之时原债務(wù)的内容為(wèi)限，义務(wù)履行顺位上债权人可(kě)以直接要求债務(wù)加入人履行债務(wù)。若真实意思表示為(wèi)其他(tā)独立合同的，建议协议内尽量避免出现“保证”、“担保”、“代為(wèi)偿还”等字眼，并明确对价、支付条件等权利义務(wù)。
作者简介
周逸超
法學(xué)學(xué)士，曾在司法行政机关工作，担任人民(mín)调解员，具有(yǒu)丰富的调解经验。為(wèi)人热情耐心，具备扎实的理(lǐ)论知识和较强的沟通协调能(néng)力。
