一、 什么是商(shāng)业秘密
对于企业而言，经营过程中必然会出现一些不愿对外透露的商(shāng)业信息，包括经营信息与技术信息，这些信息就是保密协议的对象——商(shāng)业秘密。在技术领域，新(xīn)的技术方案可(kě)以申请专利，但由于专利的保护是有(yǒu)一定期限的，有(yǒu)些企业希望先进的技术方案可(kě)以長(cháng)期被自己独占，则会选择不申请专利，而是以商(shāng)业秘密的形式进行保护，可(kě)口可(kě)乐的配方就是最典型的商(shāng)业秘密。
根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，“本法所称的商(shāng)业秘密，是指不為(wèi)公众所知悉、具有(yǒu)商(shāng)业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商(shāng)业信息。”故商(shāng)业秘密有(yǒu)三大特征：不為(wèi)公众所知悉、具有(yǒu)商(shāng)业价值、采取相应保密措施。
1、不為(wèi)公众所知悉
“不為(wèi)公众所知悉”应当理(lǐ)解本领域的一般人员不普遍知晓，而不是严格到任何人都不知道。即非“公知信息”或“公知技术”。 一项為(wèi)公众所知、可(kě)以轻易取得的信息，无法藉此享有(yǒu)商(shāng)业上的竞争优势，法律亦无需给予保护；一项已经公开的秘密，会使其拥有(yǒu)人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。
國(guó)家工商(shāng)行政管理(lǐ)局《关于禁止侵犯商(shāng)业秘密行為(wèi)的若干规定》第二条第二款指出：“本规定所称不為(wèi)公众所知悉，是指该信息是不能(néng)从公开渠道直接获得的”。 “公众”当然不是泛指社会上不特定的多(duō)数人，而是指该信息应用(yòng)领域的竞争者，即同业竞争者。
2、具有(yǒu)商(shāng)业价值
如何理(lǐ)解“具有(yǒu)商(shāng)业价值”？过去人们普遍认為(wèi)，侵犯商(shāng)业秘密的行為(wèi)就相当于“偷”，那么值得“偷”的东西一定是”值钱的“、“实用(yòng)的”。所以我國(guó)1993年生效的第一部《反不正当竞争法》对于商(shāng)业秘密的定义是“不為(wèi)公众所知悉、能(néng)為(wèi)权利人带来经济利益、具有(yǒu)实用(yòng)性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。直到2017年修定的《反不正当竞争法》才将商(shāng)业秘密的定义改為(wèi)“不為(wèi)公众所知悉、具有(yǒu)商(shāng)业价值、采取相应保密措施”三个要素。
比较1993年和2017年反不正当竞争法对于商(shāng)业秘密的定义，可(kě)以明显看出，“具有(yǒu)实用(yòng)性”被删除了，而“能(néng)為(wèi)权利人带来经济利益”与“具有(yǒu)商(shāng)业价值”的内涵是基本一致的。
成功的技术方案毫无疑问是有(yǒu)商(shāng)业价值、能(néng)為(wèi)权利人带来经济利益的，那么失败的实验数据呢(ne)？失败的数据当然也有(yǒu)一定的价值。比如爱迪生在改进灯泡的过程中，经过成百上千次的尝试才找到了最合适的碳丝直径。假设在爱迪生找到最佳直径之前有(yǒu)人窃取了他(tā)失败的实验数据，就能(néng)节约大量的时间，避免无效的重复劳动，甚至可(kě)能(néng)比爱迪生更早完成这一项改进发明。因此失败的实验数据也可(kě)能(néng)具有(yǒu)商(shāng)业价值。
“具有(yǒu)商(shāng)业价值”指的就是能(néng)够為(wèi)权利人带来现实的或者潜在的经济利益，或者竞争优势。
3、采取相应保密措施
对于保密措施，一般认為(wèi)只要有(yǒu)与实际情况相匹配的措施就可(kě)以，毕竟任何措施都不可(kě)能(néng)严密到万无一失，通俗而言即“只防君子不防小(xiǎo)人”。但如果权利人对一项信息没有(yǒu)采取保护措施，对该项信息采取放任其公开的态度，则说明他(tā)自己就不认為(wèi)这是一项商(shāng)业秘密，或者其并不要求保护。具體(tǐ)措施可(kě)以参照以下内容：
（1）与知悉或者可(kě)能(néng)知悉、接触商(shāng)业秘密信息的员工或者第三人签订保密协议；
（2）建立系统、详细的规章制度，并对全體(tǐ)员工公示（明示）；
（3）设定警示區(qū)域、警示标记、加设门卫等方式，对员工、来访人员的活动區(qū)域加以限制；
（4）对商(shāng)业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理(lǐ)，对作废文(wén)件、资料进行专门处理(lǐ)；
（5）在商(shāng)业秘密信息资料、文(wén)件、图纸上编制密级；
（6）专人使用(yòng)和管理(lǐ)特定的计算机系统，并采取加密和与单位區(qū)域网断链方式予以保密；
（7）其他(tā)采用(yòng)技术手段、特定程序或者其他(tā)為(wèi)公众通晓的合理(lǐ)措施予以保密；
二、保密协议要点
1、明确保密信息范围
企业在约定保密内容时，務(wù)必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来，最好通过列举的方式列明所有(yǒu)需要保密内容，否则很(hěn)容易因约定不明引发诉讼纠纷。不同的企业和同一企业的不同时期，保密范围、内容也有(yǒu)所变化，应及时修改保密协议内容。
2、明确保密主體(tǐ)
就权利人内部而言，商(shāng)业秘密的保密主體(tǐ)一般仅限于涉密岗位的员工。对于保密岗位和技术岗位，要求其不得披露、赠与、转让、销毁或者协助第三人侵犯公司的商(shāng)业秘密。除上述涉密岗位以外，不必然承担保密义務(wù)的员工在工作中有(yǒu)意或无意获悉公司秘密时，也应该列入保密主體(tǐ)的范围，承担保密责任。此外，那些掌握了商(shāng)业秘密的员工家属、朋友，对保守商(shāng)业秘密也应该负有(yǒu)同等义務(wù)。
对于企业的合作方，例如供应商(shāng)等，难以通过与合作方的员工一一签订保密协议，但可(kě)以在双方的合同中增加保密条款，要求合作方保守商(shāng)业秘密。
3、约定保密期限
保密协议中应明确约定保密期限。虽然法律规定员工保守秘密的义務(wù)不因劳动合同的解除、终止而免除，但由于商(shāng)业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义務(wù)的起止时间，以免引起不必要的纠纷。
4、明确双方的权利、义務(wù)
在保密协议中应明确约定如何使用(yòng)商(shāng)业秘密、涉及商(shāng)业秘密的职務(wù)成果的归属、涉密文(wén)件的保存与销毁方式等内容，有(yǒu)特殊条款的还应以列举方式进行约定。
此外，根据《劳动合同法》的规定，保密协议中不得直接设定违约金，若约定违约金存在被认定為(wèi)无效的风险。但这并不意味着保密协议中不可(kě)约定违约责任，保密协议中可(kě)约定违反保密义務(wù)的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式。
5、确定纠纷管辖机构
依据最高院《关于印发知识产权案件年度报告的通知（2009）》(法[2010]173号)第四十条规定“当事人以违约為(wèi)由主张权利，属于劳动争议，应通过劳动争议处理(lǐ)程序解决；如以侵犯商(shāng)业秘密為(wèi)由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，法院可(kě)直接予以受理(lǐ)”，据此建议企业在保密协议中约定救济条款，并结合企业情况，选择合适的救济途径。
保密协议中可(kě)以约定争议解决机构，但争议解决机构必须确定、唯一，不能(néng)既约定选择仲裁机构又(yòu)约定选择法院，不能(néng)既约定选择A地又(yòu)约定选择B地的仲裁机构或法院，否则该条款无效。
